专业文章 | 对网络电商和直播带货中的专利侵权行为如何确认侵权对象
【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所、京师珠海律所】
作者：郭成臻、孙珑
随着我国互联网的发展和普及，网络购物已经成为消费者一项日常消费的手段。通过网络提供商品的商家，除了部分电商平台自营店铺（如京东直营、苏宁直营等）自身直接面向消费者售卖商品外，还有海量的网络商家是利用第三方电商服务平台自行向消费者提供商品，对于此类网络商家，表面上电商平台只为商家提供信息发布、商品展示等网络服务，并不直接参与售卖商品，也不参与商家的经营，产品的生产销售进货管理。还有一类是商家通过请第三方有网络影响力的人进行网络直播带货，带货人虽然不是作为销售商家，但其起到了商品推广、推荐作用。
作为专利权人，对于网络商家销售商品的专利侵权行为，专利权人有权向侵权商家主张承担侵权责任，这一点毋庸置疑。但对于为网络商家提供网络服务的电商服务平台及直播带货的推广人，是否应该承担侵权责任，权利人在起诉网络商家追责时，是否需要将电商服务平台和直播带货人一并列入被告，要根据电商平台的服务性质以及带货人的合作模式来确定。
电商平台的服务，归纳起来，包括四种类型：第一种是自营服务，即由电商自行向消费者提供线上的商品，并以快递方式送达消费者，由消费者直接向电商支付费用；第二种为联营服务，表现为平台根据与第三方的线上协议，从第三方销售商品中获得利益分成；第三种为仅提供在线销售平台，即电商本身不参与销售，仅为第三方提供销售信息的发布、支付、物流等服务；第四是混合服务，电商服务平台与销售者提供了多种类型的服务。
一、对于自营服务的电商平台，电商平台自身就是侵权商品的经营者，侵权行为的实施者，权利人可直接向电商平台主张侵权责任。
二、对于电商平台与商家的联营服务模式，该模式多指电商与第三方商家之间存在合作销售、利润分成等合作关系。电商平台公司在提供配送、收款服务时，一并提供仓储服务并按照销售毛利比例收取费用，可以认定电商平台与销售商存在合作关系，参与商品共同销售，构成共同侵权。权利人可以向商家和电商服务平台主张共同侵权责任。
三、对于第三种模式，倘若电商服务平台仅提供代收货款、运输、仓储等服务而未参与商品销售，亦未从中获得利益分成，则不属于直接侵权。虽然不属于直接侵权，但电商平台也可能构成间接侵权，也应当承担相应责任。
1、如果电商平台存在“明知”或“应知”第三方商家利用其网络服务实施侵权行为而未采取合理措施。则电商平台构成帮助侵权，应承担连带责任。
2、如果权利人发现第三方商家存在侵权行为，向电商平台发送有效通知后，电商平台未采取及时采取删除、屏蔽等措施，造成损失继续扩大，则权利人就损害扩大部分可以要求电商平台与第三方商家承担连带赔偿责任。
四、对电商平台间接侵权的主观过错判断
电商平台对平台经营者的资质应当进行必要的事先审查，但对其并未参与销售、分成的商品是否存在商标侵权行为并不负有事先的主动审查义务。但当有确切证据能够证明电商平台存在应知或明知他人利用其平台实施侵权行为时，其仍要承担责任。
对电商平台的“明知”或“应知”可以从以下几个方面综合判断：
1.电商平台基于自身应具备的管理信息条件、经营能力及技术可能性，未采取任何预防侵权措施及相应合理措施；
2.被控侵权交易信息位于网站、栏目首页或网站页面明显可见位置；
3.电商平台通过人工或者自动方式对被控侵权交易信息采取了编辑、选择、整理、排名、推荐或修改等；
4.权利人的通知足以使电商平台知道被控侵权交易信息或交易行为通过其网络服务进行传播或者实施；
5. 电商平台针对相同网络卖家的重复侵权行为或同一侵权信息并未采取相应合理措施；
6.以明显不合理价格出售或提供知名商品、服务；
7.电商平台从被控侵权交易信息的网络传播或交易行为中直接获得经济利益等因素。
五、对于商家聘请第三人进行直播带货，虽然往往带货人并不是售卖商品的实际经营卖家，但带货人对商品起到了推广推荐作用，对直播推荐售卖商品应尽合理的审查义务，同时，大多数商家与带货人的合作模式为固定收费加销售额分成模式，可视为合作销售。如果直播带货人未尽到合理的审查义务，应视为共同侵权，应当承担责任。
综上，权利人在对于商家和直播带货售卖商品侵权的追责司法实践中，可以将电商平台及者带货人一并列为被告要求告共同承担侵权责任，在审理中，要求电商平台或者直播带货人就与销售商家的合作模式、是否尽到审查义务等作出说明，如平台或直播带货人不能举证说明尽到审查义务，不存在利润分成等“共同售卖”行为，其应当与销售商家共同承担侵权责任。
律师简介
郭成臻，京师重庆律所律师，专利代理师，知识产权师，毕业于火箭军工程大学工程物理专业，先后担任工程师、专利工程师、律师等职，长期从事企业知识产权管理的诉讼及非诉事务，在专利信息运用及分析，企业知识产权管理体系建设，涉专利诉讼、非诉及专利复审、无效、专利行政诉讼有长期办理实践经验。参与多项专利导航、研发项目查新、专利挖掘及专利规划布局等工作。
孙珑、京师重庆律所律师，全国专利代理师，国家技术经纪人，京师重庆专利代理分支机构负责人，京师律所知识产权指导委员会副主任，先后在集团公司和律师事务所从事风险管理和专职律师工作，担任多家制造、科技企业法律顾问，多次参与企业知识产权管理规范体系建设与贯标等工作，参与多个研发项目的专利查新、专利挖掘及专利规划布局，参与多起知识产权诉讼。
发表《著作权侵权判定规则》《专利侵权案件中合法来源抗辩思路》《知识产权之“专利权评价报告”》《网络短视频著作权侵权问题现状及保护路径》等学术论文多篇。
执业领域：知识产权法律服务及反不正当竞争
