一、“被”竞争性侵权指控的简述。

市场经济条件下，竞争是一个永恒的话题。随着专利意识的不断提高，专利权数量的不断增加，专利工具化越来越明显，竞争性侵权指控成为越来越多专利权人的选择。

竞争性侵权指控，就是专利权人将专利权作为获取市场竞争优势的工具，利用投诉、起诉、侵权警告等方式指控竞争对手侵权，进而打压竞争对手，以提高自己市场份额。竞争性侵权指控往往不太注重最终诉讼结果，更加注重在诉讼过程中获取的市场竞争优势。基于我们服务企业的经验，大多数企业会经历一个“被”竞争性侵权指控的阶段。

某A企业老板敏锐把握市场机遇，认为某电器用品的消费将会持续较长的时间，决定趁热打铁，进入该电器用品市场。为了避免不确定性，A企业直接采用市场上流行的技术方案制造并销售该电器用品，其电器用品很快打开市场，市场份额大幅增加。

在该电器用品行业中，B企业拥有该电器用品的多项专利权。在以往数年中，B企业在行业内销售量总是独占鳌头。但随着A企业及其他多家企业进入这个行业，B企业的销售数量很快下滑。在分析销售下滑的原因时，B企业认为A企业对其市场利益的影响最大,进而决定利用专利向A企业发起攻击。在经过准备之后，B企业针对A企业发起了专利侵权之诉，并通过不同的方式告知A企业的客户及潜在客户，如果继续采购A企业的产品，将有承担侵权责任的风险。

对于此事，A企业的客户及潜在客户变得非常小心：有的客户干脆转头向B企业进货，有的客户推迟了订单，有些客户还以此为由要求A企业给出更优惠的商业条件。

A企业进行了积极应对。首先，针对B企业的专利权提出无效宣告请求。其次，从策略角度分析B企业拥有的专利权情况，发现B企业针对该电器用品布局了多件专利，避开了一件专利可能又落入另一件专利的保护范围之中。再次，在考虑进行反击时，却发现自己没有提前布局专利权，处于无“权”反击的状态。

A企业面临的形势非常被动，颇有些“无从下手”的迷茫。

实际上，A企业面临的形势大多数企业会遇到。大多数企业在刚进入某一行业时，为了快速打开局面，选择“热销”品进行制造销售是常用套路；在开始阶段，虽然存在侵权的风险，但由于市场占有率小，不会引起主要竞争对手的关注，开始阶段反而会发展很快，形成一段时间的发展窗口期。尔后，随着市场份额增加，大概率会伴随主要竞争对手市场份额的下降，进而引发专利侵权指控，进入“被”竞争性侵权指控的阶段。如果能够应对得当，再加上天时、地利和人和的因素，顺利通过“被”竞争性侵权指控的阶段，就可以形成自己的核心竞争力及专利权，再利用自己的专利权形成壁垒，打压其他新进入的企业……。

而如何在“被”竞争性侵权指控的阶段快速破局成为重中之重。

二、“被”竞争性侵权指控阶段，企业破局方向。

《易经》有云：“震来虩虩，后笑言哑哑，吉”。什么意思呢？可以简单理解为：风险来临之前，应保持敬畏，并进行相应的准备；在风险真的产生时，才能够坦然应对，这样就会成功。相反的情况，可能就会遭遇失败。在“被”竞争性侵权指控阶段，企业之所以“无从下手”，是因为没有提前准备，没有对创新保持敬畏之心。

实际上，应对得当，剥丝抽茧，理顺前后的关系，风险并不是那么可怕，也不是过不了的坎。“无从下手”只是一种迷茫的感觉，探究真相，必然可以发现解决的方法。

根据我们的经验，建议的破局途径如下：

第一、找出实际上形成实施障碍的专利。

实际上，并不是所有的专利权都会形成实施障碍。技术总是发展的，绝大多数的创新是基于之前技术进行的改进，改进涵盖的创新点一定是有限的，因此，真正形成实施障碍的是专利权包含的创新点。创新点有限，形成实施障碍专利权的数量也是有限的，正常情况下也就是1-3件专利。因此，解决被动的形势，并不需要面对所有的专利，找准真正挡路的专利，搬走或避开就可以了。这样就可以集中精力、事半功倍，也有助于解决侵权风险的问题。

第二、专利权是可以被无效的，而且被无效的概率很大。

对方有了专利权就可以大小统吃了吗？不是的。专利权有被宣告无效的可能，而且可能性还很大。首先，相当数量的专利权稳定性存在不足，被宣告无效的可能性相当大。其次，全球范围内的现有技术均可以作为无效的证据，绝大多数专利申请人在申请时没有做过检索，没有对现有技术进行详细的分析，因此，权利要求布局或多或少地存在一些问题，这就给挑战专利的有效性提供了更大的机会。再次，即使经过实质审查的发明专利权，在实质审查过程中审查员投入的检索力量、时间也是有限的，而在专利的无效宣告程序中，基于结果导向性的原因，专利律师一般基于“穷尽”原则进行检索，投入充分的检索力量和检索时间；这种检索强度往往能够促进好的结果发生（即使最终没有被宣告无效，也会迫使专利权方“限缩”其专利权利要求的保护范围）。因此，通过挑战专利的有效性，大多数专利可以被宣告无效；少数的专利未被宣告无效，也会增加不侵权抗辩的空间。

第三、理论上任何专利都有规避的空间。

首先，创新本质是“技术构思”的创新，然而专利保护的对象只能是“技术方案”，而不保护“技术构思”；所以，任何创新要通过专利予以保护，必然需要将“技术构思”转换为“技术方案”，这一转换就意味着“技术方案”的“损失”。也就是说，理论上任何专利无法保护“全部”的创新，任何专利都有规避的空间。其次，专利规避的困难不在于技术方案本身，而在于企业内部的惯性思维，在于前期成功的“经验”。一个规避方案被提出之后，企业技术人员会提出很多问题，企业的销售人员也会以客户不认可而反对。因此，专利规避有时候需要企业各方面的配合。实践中，只有在“极端”情况下（专利被维持有效），企业才会考虑规避专利。

通过上述过程处理，对于大多数企业来讲，形成实施障碍的专利已经被冲击得七零八散了，可以实现“实施自由，平安着陆”。

凡事有一利，必有一弊。需要说明的是，即使最后“平安着陆”，或者专利权被宣告无效，或者被认定为不构成侵权获得胜诉结果，也可能会付出相当长的时间成本。一个专利纠纷案件持续时间短则1年，长则3-5年。这么长的周期对于任何一家企业来讲，本身就是一种煎熬，也意味着一定的商业损失。因此，注重创新，提前准备，未雨绸缪，以保证企业的正常经营安全，才是正道。