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今天我们来看一个案例：如何认定正当防卫？

被告人张某与雷某某案发前均为某单位的舞蹈演员。

2017年5月左右，张某和雷某某（行政拘留五日、罚款贰佰元）因琐事产生矛盾并争吵，期间雷某某纠缠不休，张某一直回避并向其单位领导反映以寻求帮助，但矛盾未得到解决。

5月11日9时13分许，张某在某地铁站B出口处准备使用共享单车上班时，被正在附近的雷某某上前拦住，两人短暂交谈后，雷某某开始动手拉扯张某，在两次拉扯均被张某挡开后，雷某某即用力推搡张某，张某遂持已从背包掏出的美工刀划向雷某某，双方扭打在一起，很快张某被雷某某踢倒在地，雷某某准备再上前时，被路人过来拉开，张某起身后又被雷某某踢了一脚。随后双方被拉开，双方未再动手。

9时15分许，张某看见一辆警车经过即上前招呼。后双方一直在现场等候警察处理。

打斗中，雷某某的额部、肩部、胸部等多处被划伤，伤情鉴定为轻伤二级，张某的体表损伤程度未达到轻微伤。

其后，法院认定 张某系正当防卫，判决张某无罪，且不承担民事赔偿责任。

涉正当防卫案件的处理，要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，不能简单地以是否使用了工具为标准。

在防卫人被动面对不断升级的危害时，出于免受不法侵害的目的使用适当刀具进行有节制的防卫，未造成重大损害结果，危害解除后也没有任何主动攻击行为的，可认定构成正当防卫。

1.不法侵害是否结束应立足于防卫人在防卫时所处的具体情境。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定，对于不法侵害虽然暂时中止或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。

对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

判断不法侵害的结束不能仅看动作结束，还要考虑行为的连续性，行为在具体情境下有无结束的现实可能。

2.防卫方事先准备工具、现场没有向对方明示以阻吓对方的并不影响防卫意图的认定。

判断是否具有防卫意图，必须坚持主客观相一致原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错，是否准备使用凶器，是否采用明显不相当的暴力，是否纠集人参与打斗等客观情节。

双方发生打斗时，一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续伤害的，还击一方的行为人一般应当认定为防卫行为。

防卫方事先准备工具，本身并不能得出具体是用于双方打斗还是防卫，要结合持刀人使用刀具的情况来判断。

审核使用刀具过程中是否属于具有防卫意图，主要考虑两点：

一是在发生冲突时不主动攻击，面对明显处于弱势的对象不能直接使用刀具。

二是使用刀具限于能够保障自身合法权益，能抵挡住对方的伤害行为即可。

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何忠民律师，湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作8年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。

其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。

执业21年以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。

其优势：对刑事案件具有精准的判断力，擅长挖掘刑事案件的辩护要点，以及亲力亲为办理案件。

现任北京市盈科律师事务所刑民行交叉法律事务部副主任、刑事专业律师。