ESG观察｜为何需要通过国际仲裁解决ESG争议【走出去智库】
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近年来，随着ESG（Environmental环境、Social社会和Governance企业治理）在全球的影响力逐渐提高，在带来可持续发展机遇的同时风险也随之而来。据世界经济论坛《全球风险报告》，ESG相关风险在全球前五大风险中占据的比例逐年走高，2016年之后，环境和社会相关风险超过以往的经济金融风险，占据了前五大风险80%的比例。
走出去智库（CGGT)观察到，目前ESG在国际立法、监管规定、判例法中的地位越发重要，而且越来越多地被纳入大公司之间的商业合同条款中，可以预计未来将发生很多关于ESG的争议。而在全球ESG运动中，运用法律的强制力来促使公司履行ESG承诺发挥着越来越重要的作用，其中通过国际仲裁解决ESG争议或将成为一种主要方式。
如何通过国际仲裁解决ESG争议？今天，走出去智库（CGGT）刊发全球领先律所——泰乐信律师事务所（Taylor Wessing)的文章，供关注ESG的读者参阅。
要点
1、由于仲裁条款在商业合同中并不罕见，而且ESG相关条款较为新颖而复杂，实施和执行这些条款对企业来说颇具挑战性，所以，预计将有更多的ESG争议将会被提交仲裁。
2、外国投资者不履行其ESG相关义务，或者投资者保护条款的存在使得东道国的ESG目标无法实现时，东道国更可能针对外国投资者提起权利主张或反请求。
3、（国际）仲裁的许多特点使其独具吸引力。目前看来，正是这些特点使得国际仲裁适合解决ESG争议。
正文
文/Samy Akeb
泰乐信埃因霍温办公室律师
环境、社会和治理（“ESG”）的理念越来越多地体现在大型企业的公司制度中，而且ESG理念现也开始被纳入商业合同条款，特别是被纳入大型企业之间的商业合同中。
由此，公司政策的重点似乎正在从创造价值和货币措施转向对社区和社会的积极影响等更宏观的领域。ESG理念在国内（际）立法、监管规定和判例法中的地位愈加突显。
随着（法定或约定的）ESG相关义务的增加，加上企业在制定公司政策和投资决策时对ESG理念认知的不断提高，预计将导致更多潜在争议的发生。再者，鉴于许多（跨境）商业合同、国际贸易和投资协定中涵盖仲裁条款，要求当事方通过仲裁而非普通法院诉讼解决争议，那么有关ESG的争议解决的发展趋势就更加值得关注了。
如今，（国际）仲裁是否是解决ESG争议的适当手段，是文献资料中常被提起的问题。我们的回答是肯定的。事实上，（国际）仲裁使得ESG的相关具体事项能够由该相关领域或主题的专家仲裁员进行裁决。而且，相较常规方式，（国际）仲裁的其他优势使之更适合解决ESG相关的争议。适合通过（国际）仲裁解决的权利主张，通常分两类：(i.) 基于商业合同产生的权利主张，以及(ii.) 基于国际贸易和投资协定产生的权利主张。
基于商业合同产生的权利主张
如前所述，（大型）企业越来越致力于将公司政策与ESG目标保持一致。因此，管理ESG风险对确保这些“承诺”付诸实践至关重要。在此背景下，企业通常采取的方法是将ESG条款写入商业合同。
此类条款要么取自企业本身的ESG目标和政策，要么受到经济合作与发展组织（“经合组织”）、联合国等组织的非约束性指导方针的鼓励，要么属于适用法律中的强制性规定。我们尤其期待后一类在不久的将来能发挥更大作用。事实上，立法机构努力使得ESG理念对（大型）企业具有法律约束力。例如，2022年2月23日，欧盟委员会提出了一项有关可持续性尽职调查的指令提案，即《企业可持续性尽职调查指令》。该指令旨在促进可持续的、负责任的企业行为，并将人权和环境保护纳入公司活动和治理。
因此，ESG条款如今在所有类型的商业合同中都更为常见，例如：供应链协议、信贷协议、合资协议和并购交易协议。与此同时，这一趋势同样影响着通过（国际）商业仲裁解决ESG争议的案件量。由于仲裁条款在商业合同中并不罕见，而且ESG相关条款较为新颖而复杂，实施和执行这些条款对企业来说颇具挑战性，所以，预计将有更多的ESG争议将会被提交仲裁。由此，ESG争议的发生不可避免，随之而来的还有其他新问题：ESG条款和/或义务的解读、可执行性和合规评估，以及就ESG事项不履约或虚假陈述提起权利主张。合同中约定仲裁条款的，当事方有义务通过仲裁方式解决ESG争议。
基于国际贸易和投资协定产生的权利主张
类似的趋势在国际贸易和投资协定中也可见一斑，对ESG的保护被越来越多地纳入这些协定中，目的是确保各缔约国推动并有效实现其ESG目标。
最初，这些协定主要规制“东道国”的行为来保护外国投资者并提供救济措施。然而，随着ESG相关事项在国际投资中的重要性日益增加，优先事项和重点事项发生了范式转变：外国投资者不履行其ESG相关义务，或者投资者保护条款的存在使得东道国的ESG目标无法实现时，东道国更可能针对外国投资者提起权利主张或反请求。
考虑到这些投资协定的制定初衷是通过保护投资者免遭征收征用等（包括通过仲裁制度提供保护），以吸引私人投资者来跨境投资，所以前述的转变即是一项显著的变化。
举个突出的例子：2019年《荷兰双边投资协定范本》，该协定要求投资者对不遵守诸如《经合组织跨国企业准则》和《联合国工商业与人权指导原则》的行为承担责任。
国际仲裁是解决ESG争议的“光明之路”吗？
下面我们再来探讨国际仲裁是否适合解决ESG争议。
众所周知，（国际）仲裁的许多特点使其独具吸引力。目前看来，正是这些特点使得国际仲裁适合解决ESG争议。仲裁的一些优势如下：
· 双方能够指定由气候变化和人权等ESG问题的独立专家作为仲裁员；
· 根据《纽约公约》，仲裁裁决（几乎）可在全球范围内得到承认和执行；且
· 在不可逆转的环境破坏和严重侵犯人权的情形下，（原则上）可以迅速获取禁令。
国际仲裁虽有诸多特点使其具备吸引力，但也有其弊端。一个常见的弊端，是国际仲裁不适合解决企业和个人之间的争议，因为双方之间可能（财力）资源悬殊。另外，只有在当事方之间达成仲裁协议后，方可适用仲裁程序，这一点也让第三方和其他利益相关方使用仲裁手段变得复杂。原则上，第三方和其他利益相关方不能提起仲裁程序。
结论
由于在商业合同、国际贸易和投资协定、法律法规当中融入了ESG理念，因此ESG争议（更多时候）不可避免地要通过国际仲裁来解决。仲裁颇具吸引力的特质使得仲裁成为解决ESG争议的适当途径。仲裁程序的适用限制已经在逐步削弱，并将继续朝着这个方向发展演化，未来仲裁与ESG争议解决之间的适配度将只增不减。
来源：泰乐信律师事务所