中央纪委国家监委网站 程威

“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对于“收受财物后退还或者上交问题”如何定性处理，在第九条分两款作出了规定，第一款是“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，可简称为“及时退还或上交”情形；第二款是“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”，可简称为“被动退还或上交”情形。实践中，国家工作人员接受请托人请托收受财物后，因认为帮不上忙而在短时间内主动将财物退还请托人，对于退还给请托人的财物是否应认定为受贿数额，容易存在不同认识。笔者结合一起案例进行分析。

甲，A市中级人民法院副院长；乙，A市B公司（私企）实际控制人。甲与乙是大学同班同学，毕业后两家维持较好关系。2020年7月，B公司因与A市C公司产生合同纠纷被诉至A市中级人民法院。乙找到甲请托其关照，甲过问得知，该案恰好由其分管的民二庭审理，遂向乙表示，“我先了解一下情况，能帮会帮的。”乙当场送给甲10万元，甲收下。2020年9月某日，甲下班回到家，其妻子丙告知，“乙来家里送了50万元。”甲认为乙送的太多了，和丙商议后，决定把这50万元退还给乙。次日，丙找到乙退钱，但乙只肯收回20万元，表示剩余30万元供甲、丙之子留学用。丙推辞不过便收下，并告知甲，甲予以默认。后甲向承办此案件的法官打招呼，要求裁判结果尽量向B公司倾斜。承办法官表示此事不好办，虽然判决结果未出，但此案事实清楚、法律规定明确，应当认定B公司败诉。甲当天下班后将乙约到家中，表示此案有难度，但自己会尽力帮忙，同时要求退还其50万元中的剩余30万元，乙没有再强求，表示感谢后拿回30万元。

本案中，甲两次收到乙所送财物，第一次为10万元，第二次为50万元，其中第二次收到50万元后，有两次“退还”行为，分别是20万元、30万元。对于第一次收到的10万元应计入甲的受贿数额不存在争议，但是对于第二次收到的50万元是全部还是部分或者不计入受贿数额存在不同观点。第一种观点认为，对于该50万元，甲从知道丙代收后就要求退还给乙，表明其没有受贿故意，并且甲主动退还财物的行为，不属于《意见》规定的“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”的情形，甲在案发前主动退还该50万元，不应将其计入受贿数额。第二种观点认为，对于该50万元中，应认定20万元属于“及时退还”，不计入受贿数额；对于另外30万元，并不属于“及时退还”，而是在受贿既遂后对赃款的处置，仍应计入受贿数额。笔者同意第二种观点。

首先，要准确理解《意见》第九条第一款规定。不论是索贿还是普通受贿，受贿罪构成要件中，收受财物是必备构成要件。收受财物，意味着主观上有收受财物的故意，客观上有收受财物的行为。对于“及时退还或上交”的情形，之所以不认定为受贿，是因为国家工作人员主观上没有受贿的故意，客观上具有及时退还或上交的行为，不存在受贿犯罪故意，故不构成犯罪。实践中的常见情形如：请托人将价值较大的财物置于外表看起来价值小的礼品盒中，国家工作人员误以为是小额礼品收下，待打开后发现财物数额较大，立即退还或上交的；请托人将数额较大的现金送到国家工作人员家中，家人在不知情的情况下收下，国家工作人员回家知道后，立即退还或上交的。这些都表明国家工作人员没有受贿故意，因此，不应认定构成受贿。《刑事审判参考》第1151号案例沈海平受贿案裁判理由指出，“《意见》第九条第一款所规定的情形仅限于国家工作人员没有受贿故意的情形”，同时对于是否属于“及时”，认为“只能从行为人是否具有受贿故意的角度判断‘及时’与否，不可能有一个具体明确的期限或者期间”。

实践中，判断国家工作人员是否具有受贿故意，不能仅凭其个人供述，而要结合其收受和退还财物的客观行为进行综合分析。本案中，当甲从丙处得知乙来家中送了50万元后，立即决定将该50万元还给乙，可见，此时甲对于该50万元没有受贿故意。当丙向乙退还该50万元时，乙只收回20万元，另外30万元丙推辞不过便收下并告知甲，甲对此予以默许。此时，甲的主观方面发生了变化，由拒贿50万元，变成了拒贿20万元。因此，甲对于退还给乙的20万元，自始至终没有受贿故意，且得知情况后就安排丙退还，应认定属于《意见》规定的“及时退还”，不认定为受贿。

其次，准确把握《意见》第九条第一款和第二款的关系。实践中，有观点认为，第二款规定了“不影响认定受贿罪”的特定情形，即“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的”，除此“被动退还”情形之外的退还或上交行为如主动退还或上交的，则影响受贿罪的认定。因此，本案中，当甲得知乙的请托事项不好办之后主动将50万元中剩余的30万元退给乙，并非由于“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”而退还，而是其主观上不想收受，表明其没有受贿故意，故不应认定为受贿数额。笔者认为，辨别此观点，需厘清《意见》第九条第一款和第二款的关系。《刑事审判参考》第1151号案例沈海平受贿案裁判理由明确，“《意见》第九条第一款只是为了说明客观上收受他人财物，但主观上没有受贿故意的，不成立犯罪。《意见》第九条第二款，只是对常见的行为人具有受贿故意应当以受贿罪论处的一种列举，因此，只要行为人客观上利用职务上的便利收受了他人财物，主观上具有受贿故意，即使不符合《意见》第九条第二款的规定，也要直接根据刑法第三百八十五条的规定认定为受贿既遂。”

实践中，除了《意见》第九条第一款和第二款规定的“及时退还或上交”和“被动退还或上交”两种情形外，更多的是行为人在接受财物时具有受贿故意，后因主客观等因素变化，在案发前向请托人“主动退还”的情形。本案中，甲将50万元中剩余的30万元退给乙就属于这种情形，因甲得知乙以“供甲、丙之子留学用”的理由坚持送该30万元时，没有继续退还财物，而是默许丙收下，此时，甲具有了收受该30万元的受贿故意，同时也具有收受行为，加之谋利要件存在，故此时甲已构成受贿既遂。对于甲此后因无法完成乙的请托事项而再次退还该30万元的行为，可以评价为受贿既遂后的退赃行为，可以作为量刑情节考虑，但不影响对受贿既遂的认定。

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